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2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析八
时间:2019-12-02 16:17  来源:  作者:木木
来源:中华考试网   2019-12-02   【大 中 小】

2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析八

  法理学案例分析:二奶“继承案”

  案情简介:四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚,但是妻子蒋某一直没有生育,后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年,黄某认识了一个张姓的女子,并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后,进行劝告但无效。1996年底,黄和张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。

  2001年2月,黄到医院检查,确认自己已经是肝癌晚期。在黄即将离开人世的这段日子里,张面对旁人的嘲讽,以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日,黄去世,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。

  从5月17日起,法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止,2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销,依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复),于10月11日纳溪区人民法院公开宣判,认为:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

  分析参考:本案涉及到法律解释的基本理论。法律解释的方法包括文义解释(指按照法律条文用语之文义及通常使用方式,阐述法律意义的方法)、体系解释(以法律条文在法律体系上的地位,或相关法条之法意,阐明其规范意旨的解释方法)、立法原意解释(进行法律解释时,应探求立法者制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的愿意。)、目的解释(以法律规范的目的为依据阐述法律)、合宪性解释(以宪法等上位法来解释下位法)等。

  法律解释的各种方法的应用存在着一个程序性规则:(1)任何法律条文之解释,均必须从文义解释入手;(2)经采用文义解释方法,出现复数解释结果时,才可以继之以论理解释;(3)作论理解释时,应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨;在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义;若仍不能澄清法律疑义,应进一步作目的解释,以探求立法目的;最后可再进行合宪性解释,审核其是否符合宪法之基本价值判断。(4)在论理解释仍不能确定解释结论时,可进一步作比较法解释或社会学解释。

  按照这个顺序,本案在对继承法进行文义解释后,确实出现了复数的结论:一种意见认为,既然继承法中没有明确的禁止规定,则遗产当然可以赠与任何人,也包括侵害合法婚姻家庭权益的人;另一种意见则认为,尽管没有明确的禁止规定,但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。

  法官必须考虑的是,在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下,立法者的选择会是什么?为此,法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。

  论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的,没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由,而恰恰是解释的开始。1889年著名的Riggsv.Palmer案就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人,他是否仍然可以合法继承遗产?当时的法律中并无任何明确的禁止或限制,缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而,法官通过论理解释和实质推理认为,允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图,因为任何人都不应从其犯罪行为中获益,否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则:杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。此后,这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释,法律的漏洞就不会填平,法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞,那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为,但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径,从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。

  本案中需要平衡的主要是两种利益和权利,即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护,黄与张从1996年到2001年租房以“夫妻”名义生活,已经构成了事实婚姻和重婚行为,这种行为已经触犯了我国《刑法》,如果让张因这种违《刑法》的行为而顺理成章地得到遗产,就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时,势必出现了与我国《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相冲突的情形。对于重婚行为,即使检察院没有提起公诉,被害人也没有提起自诉,而如果民事判决出现了因为这种违法行为而获利的判决,那么,这种判决的精神就会和《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。

  本案中,法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外,而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中,人们坚信公正在合法妻子一边,这并不是对她个人有什么偏爱,而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序,一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明,由于“包二奶”现象愈演愈烈,合法婚姻家庭已经变得如此脆弱,道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量,如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手,其社会良知安在?毋庸置疑,通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为,但法官至少表明了他们的立场,对于公众而言,这就是法律的态度。通过这样的信息,或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价,促使当事人三思而后行。

  本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时,运用其自由裁量权,适用民法通则原则,依据公序良俗和法律的整体精神,解释法律、适用法律的结果。通过这一判决,合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限,符合法律推理和解释的基本原则和逻辑;在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性,并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择,然而,本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力,也是适用法律原则衡平利益的一种努力。

  法理学案例分析:中国“乙肝歧视”第一案

  【事件概要】2003年6月,原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试,报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试,综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一,按规定进入体检程序。同年9月17日,张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院的体检报告显示,其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性,主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》确定其体检不合格。张先著随后向芜湖市人事局提出复检要求,并递交书面报告。同年10月18日,张先著在接到该通知后,表示不服,向安徽省人事厅递交行政复议申请书。同年10月28日,安徽省人事厅作出《不予受理决定书》。同年11月10日,张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格,侵犯其合法权利为由,向法院提起行政诉讼。请求依法判令被告的具体行政行为违法,撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为,依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。此宗案件,被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。

  法院审理后认为,国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》,制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章,安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力,制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》,该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶位法的禁止性规定。因此,依照《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》属合法有效的规范性文件,可以参考适用。

  被告芜湖市人事局根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的规定,委托解放军第八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。因解放军第八六医院的体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论,认定原告张先著体格检查不合格,作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一、二目之规定,应予撤销,但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束,且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位,故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容,依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定,对原告其他诉讼请求应不予支持。

  据此,法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定,判决确认,被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为,主要证据不足。

  【分析参考】

  一、本案涉及的宪法问题

  这场官司是以行政诉讼的名义进行。换句话说,对于人事局拒绝录用的行为,应试者是以行政机关侵犯了他正当就业的权利为由提出诉讼的。但是,法院并没有就本案中的关键的问题作出回答:携带有乙肝病毒是否享有和没有携带乙肝病毒的公民在报考公务员时平等竞争的权利呢?在这里,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》可能存在对乙肝病毒携带者的歧视,公民的两种基本权利可能受到侵犯:一是劳动就业权,二是参与国家社会事务管理的权利。那么是否确实构成歧视呢?公民的基本权利是否受到侵犯呢?尚需要对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》中所提出的是否携带乙肝病毒的分类的合宪性加以检验。

  二、区别是否携带乙肝病毒的合宪性检验

  平等权禁止的差别是不合理的差别,即宪法意义上的差别有合理的差别与不合理的差别。平等权的相对性要求禁止不合理的差别,而合理的差别具有合宪性。如果不承认现实生活中存在的合理的差别,仅仅以平等理念处理各种宪法问题,有可能导致平均主义,混淆平等与自由的界限。基于性别、年龄及个人生活环境的差异,在法律或公共政策中有可能出现一些差别,对此应做具体分析,区分合理的差别与不合理的差别。当出现某种差别时,需要判断是否具有宪法上的正当理由。对合理性的正当性问题,各国有不同的判断标准。如在男女平等政策的合理性问题上,美国采用中间审查标准,积极平等的实现措施往往受到严格审查标准的限制。而在韩国,宪法法院在审理有关男女平等案件时,主要采用比例原则,考虑以下因素:实现男女平等的立法目的是否具有正当性;为实现立法目的而采取的手段是否合理;男女平等属于宪法上的重大公益,与此无明显抵触的差别性的规定并不侵害私益等。

  本案中,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》实际上将是否携带乙肝病毒作为公务员任职的一个前提条件,要求只有那些没有携带乙肝病毒的公民才有资格担任公务员。这样做目的可能在于:一是确保公务员具备完成公务的身体条件,二是防止乙肝病毒的传播,保护其他公务员的身体健康。那么这样的理由能够成立呢?换句话说,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,是否具有宪法上的正当理由呢?我们认为,这种分类是不合理的。

  首先,乙肝病毒携带者完全有从事公务员这一职业的劳动能力。我国卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案(试行)》明确指出:“6.乙型肝炎表面抗原携带者的管理:乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性,但无肝炎症状、体征,各项肝功能检查正常,经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理,除不能献血外,可照常工作和学习,但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生,以及行业卫生;防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境,感染他人;所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。HBsAg携带者应进一步检查HBsAg,如属阳性,则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行HBsAg普查。”在其他国家,也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视。韩国人权委员会认为,仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位,构成歧视。我国的台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。因此,以劳动能力的差别为由,区别携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民,是不合理的。为保证公务员的劳动能力而拒绝乙肝携带者担任公务员的做法,也是不合理的。

  其次,以携带乙肝病毒的公民具有传染性而在录用公务员时加以区别,也是不合理的。对于乙肝病毒传染性的认识已经被证实是一种误解。我国《传染病防治法》是1989年制定的,国务院的实施条例大概是九十年代初制定的。当时医学界认为一般的接触就可能导致乙肝传染,因而把它列为乙类传染病。但是,现代医学已经证明,乙肝的传染途径有三个,血液、生育和唾液,某些乙肝的传染性比较弱,比如小三阳,他们的传染性很小。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为,即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品,也不会对他人造成任何传染。因此,以乙肝病毒具有传染性为由所作的区别,缺乏事实上的依据。根本没有必要为了防止乙肝病毒的传播,使公务员队伍免于病毒感染,而禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员。

  即便是退一步说,我们假定乙肝病毒携带者具有一定的传染性,那么,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,也难以通过比例原则的检验。所谓比例原则,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。比例原则包括三个次要概念:妥当性原则;必要性原则;以及均衡原则。所谓妥当性原则,是指一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的。如果某项法律或者公权力措施无法达到其限制基本权利的目的,那么就应认为该措施是不妥当的。必要性原则是指在前妥当性原则已经获得肯定之后,在所有能够达成立法目的之方式中,必须选择予人民之权利最少侵害的方法。均衡原则强调所使用的方式是一种利益均衡之方式,衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。

  就本案而言,禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员,也仅仅只能防止他们与公务员发生密切的接触,乙肝病毒仍然威胁着广大的社会公众,因此,这项措施对于防止乙肝病毒的传播,是不妥当的,不能促成这一目的的实现。那么这项措施能否防止公务员免于乙肝病毒感染呢?当然,这样做,在一定程度上可以减少公务员与乙肝病毒携带者的接触,较少他们受感染的可能性。但是,并不能有效地防止公务员免于病毒感染。因为,公务员不可能仅仅同其他公务员发生联系,仅仅生活在公务员的圈子里,为了履行职务和生活的需要,他们必须同社会的其他成员进行交往,而在这些交往对象中不可避免地会有乙肝病毒携带者,因此,也就无法阻断与乙肝病毒携带者的接触。禁止乙肝病毒携带者担任公务员,不是防止公务员免于病毒感染的有效措施。此外,从必要性原则看,禁止乙肝病毒携带者成为公务员,并不是为实现保护公务员身体健康、免于病毒感染这一目的而对公民权利侵害最少的方法。其实,只要通过给每一个没有感染乙肝病毒的公务员,就可以有效防止乙肝病毒在公务员队伍中的传染,保护公务员的身体健康。同时,这项措施也比禁止乙肝病毒携带者担任公务员的方法,对于防止公务员免于病毒感染之目的的达成更为有效。

  综上所述,我们认为,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,是不合理的,违反了对公民劳动就业权和参与国家事务管理权的平等保护原则。

  法理学案例分析:野生动物伤人案

  案情简介:2000年5月20日早上8时30分左右,一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文宏明(化名)家,将文顶倒在地,其妻吉某亦被困屋中,当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第十六条明文规定,禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况,需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的,必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物,因此当地有关部门不敢擅自捕杀,只能逐级请示;当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示,可以击毙羚牛;下午4时20分,羚牛终于被击毙,而此时文宏明已经死亡,其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。

  分析参考:从这起案件本身来看,应当说当地相关部门是严格按照法律规定办事的。他们一面组织营救,一面向上级主管部门请求,这正是野生动物保护法所要求的。可以说当地相关部门的行动是无可指责的。但是,如果我们把本起案件中所有的具体情形都抽掉的话,那么,呈现在人们面前的确是一个古老的法治难题;在法律权威与社会正义二者发生冲突时,人们应当如何选择?这是法治理想中的一个两难命题:严格遵守法律权威(这是法治社会的基础和原则)就意味着放弃受害人夫妇的生命安全;要实现社会正义(这是法治价值的终极体现)就意味着放弃法律权威。

  人类制定法律的目的,就是为了实现社会正义。然而,事物并不总是遂人所愿地发展,有时候严格实施法律,却收获的是非正义的恶果。因此,当信守法律会造成不正义的恶果时,是忍受这种不正义的恶果,而维护法律的尊严,还是以牺牲法律尊严为代价而实现社会正义呢?在回答这个问题上,引出了两大著名的法学流派:自然法学派和实证分析法学派。自然法学派认为一切法律,都必须符合人的理性,尊重和保障个人自由和人权,任何制定法如果与人的理性以及自由与人权这些基本的价值相抵触,就没有法律的效力,“恶法非法”是自然法理论自然而然的结论。这就意味着在法治实践中,如果执行法律规定所带来之结果与公平、正义、人权这些基本价值观相抵触,那么,这种法律规定就不应当被遵守和执行。但自然法理论也有其难以克服的缺陷,(1)它建立在“理性”、“自然权利”这些先验、抽象的命题之上,使其带上了逻辑上难以证明的硬伤;(2)由于“正义”、“理性”、“公平”、“权利”等一套抽象的价值体系对制定法“合法性”的评价见仁见智,很难统一,其极端化的表现就是人人都根据自己的标准来否定制定法的有效性拒绝遵守法律;(3)把某种政治权威的道德作为制定法的评价标准将会导致法律的专横。正是由于自然法的缺陷,所以实证分析法学应运而生。

  实证分析法学认为,法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则;法的意思只能从实在法中引出,而不能从抽象的正义或者道德观念中引出。因此,要求法学研究应坚守“价值中立”,只承认实在法的存在而不承认“自然法”的存在,进一步不承认法与道德之间有必然联系,但也因此落下了“恶法亦法”的恶名。但是实证分析法学的法律观因为拒绝对实在法进行道德评价,强调实在法的最高效力,要求人们严格遵守出自一定权威,按照一定程序制定的实在法,这对一个进入正常秩序的社会,实证分析法学的法律观是树立法律权威,维护法律尊严,进而确立法治的绝对统治地位方面,就显示了自己的优越性和生命力。但由于除其坚持“价值中立”而出现“恶法亦法”的难题外,还会导致在法治的名义下多数人对少数人的暴政。正是这些方面,才导致二战后实证分析法学的反思和自然法学的复兴。

  回到本案,如果对一个信仰自然法理论的人来说,肯定会认为人的生命价值高于维护法律权威的这一社会价值,因此在这起野生羚牛伤人案件中,当地有关部门就应撇开野生动物保护法的规定,毫不迟疑地击毙羚牛,以保护受害人夫妇的生命安全。而如果一个坚持实证分析法学法律观的人,他的做法与先前叙述的当地相关部门的实际做法会大同小异:野生动物保护法的规定必须得到严格遵守,以维护法律的权威和尊严,即使会付出受害人夫妇受伤甚至死亡这样惨痛的代价。这仍然是一个见仁见智的两难选择。

  法治的现实之所以会出现这样的两难,归根到底在于法治不仅仅是一种理想,而且是一个运行过程。人类制定法律,实现法治,是为了实现社会公平与正义,保障个人权利。只是因为人们在何为公平与正义这一问题上难以达成共识,因此退而求其次,将法律确定的秩序本身当作公平与正义的化身,遵守法律、尊重法律的权威,就是维护社会公平与正义。但是当现行法律的执行结果与其基本价值冲突时,选择往往是要求人们遵守现行法律,当然,这种遵守也开始被附上越来越多的条件。

  随着法治观念地深入人心,只有人们对法治目的的理解、对社会公平与正义的内涵越来越趋向共识的时候;只有人们都能够认识到保护人的生命的崇高价值、牺牲法律的权威而不被认为是践踏法治的时候,再面临法律权威与个人生命这样的两难时,选择起来或许才并不困难。人们会舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标——毫不犹豫地保护个人的生命。因为人们都理解这种选择正是遵循了法治的真谛。当然要达到这个境界,我们还要跨越法治的漫漫历史长廊,还要时时面临“法律还是正义”这一法治中的两难选择。

  法理学案例分析:延安黄碟案

  案情简介:2002年8月18日晚11时许,延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报,新婚夫妻张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中播放黄碟。三名民警称从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟。即以看病为由敲门,住在前屋的张某父亲开门后,警察即直奔张某夫妻住屋,“一边掀被子,一边说,有人举报你们看黄碟,快将东西交出来”,并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机,张某阻挡,双方发生争执,张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服,并将张某带回派出所留置,同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天,在家人向派出所交了1000元暂扣款后张某被放回。

  10月21日,即事发两个月以后,宝塔公安分局以涉嫌“妨碍公务”为由刑事拘留了张某。10月28日,警方向检察机关提请逮捕张某;11月4日,检察院以事实不清、证据不足为由退回补充侦查;11月5日,张某被取保候审;11月6日,张某在医院被诊断为:“多处软组织挫伤(头、颈、两肩、胸壁、双膝),并拌有精神障碍”;12月5日,宝塔公安分局决定撤销此案;12月31日,张某夫妇及其律师与宝塔公安分局达成补偿协议,协议规定:宝塔公安分局一次性补偿张某29137元;公安宝塔分局有关领导向张某夫妇赔礼道歉;处分有关责任人。

  分析参考:本案发生后,媒体及其学术界进行了广泛的讨论。其中的主流观点认为,这是一个典型的公民个人私权利和国家公共权力之间的冲突的案例,主张警察无权干预个人私隐。也有个别学者撰文质疑和批评了上述观点,并从社群主义、女权主义等视角论证了本案中警方介入的正当性,从而形成了新的理论争议点。我们考虑,分析本案应着重从法理上明确以下几个问题。

  张某夫妇在家看黄碟的行为是否违法?显然,这是关涉不同观点的前提性问题。对这一问题的回答,又需要从两个方面进行考察。

  首先,张某夫妇是否具有在家看黄碟的自由。我们知道,自由是公民重要的法律权利,更是人权的重要内容。自由在与公共权力的比较中,无论在事实上还是在逻辑顺序上,都具有先在性的意义,是权利得以存在的非常重要的正当性理由。因此,各国宪法、法律都对公民的自由权予以切实地确认与保障。我国公民更是在政治、社会和家庭生活等领域享有广泛的自由。由于行文等诸多方面的原因,法律不可能通过列举的方式一一确认公民应该享有的各种自由,而是根据情势的需要,对有些暂时无法行使的自由加以限制,这样,在法治国家中,人们在涉及公民自由的问题上就普遍坚持了法未禁止即自由的原则。联系本案,我国刑法,治安管理处罚条例都未禁止公民在家看黄碟的行为;1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》也仅仅禁止的是聚众观看或在公共场所观看的行为,而且这一规定也已在2001年废止。唯一可以关联的是1990年公安部的一个有关“除六害”的通知。但该通知首先就不具有法的形式,同时它是为配合国务院的“规定”而发布的,主法废止,它当然应该失效;而且它还会因违宪问题而有待深究。如此看来,张某夫妇的行为未有任何违法性可言。尽管警方有关人员认为,看黄碟的地点不是家,而是诊所(公共场所)。对此,我们认为,法律上的家,不仅包括公民日常生活起居的场所,也包括临时居所(如租住的旅馆的房间)。本案中的地点,居办合一,居办有分,而且下班后就仅仅是居所。故此说不能成立。至此,我们很容易看出,在本案发生以前,张某夫妇并没有因为自己的行为违法而与公权力发生冲突,从而给公权力介入提供口实。

  其次,张某夫妇在行使自由权时是否超过了必要的限度。我们生活在一个人与人组成的社会之中,每个人在享有自己的自由时,都会与他人的自由发生交叉甚至冲突。为了避免冲突或矛盾的发生,法律就在事前对自由的界限作出规定,以确保自由只在一定的范围内行使。这正象波斯纳概括密尔的表述,“你的权利止于我的鼻尖”。那么,张某夫妇的行为是否“冲撞”了他人的权利呢?从案件事实看,律师特意澄清说当时拉有双层红水绒窗帘,且这一对并未患有露阴癖的新婚夫妇已经上床,拉上窗帘是可以合理想见的人之常情。显然,影像不可能跳出窗外去影响他人。当然,我们没有忘记个别学者提出的声音问题。如果张某夫妇有意无意地将声音放的足够大,确实能够影响到邻居的良善生活,产生私权利与私权利之间的冲突,从而需要警方介入以界定权利的界限。但是,如果我们不是疏于事实“就会注意到,外间住着张某的父亲,一个新婚儿媳在自己看黄碟时(如果真的是黄碟的话。张某夫妻称只是外国女人洗澡的情景,并未有男性出现或其他淫秽动作,警方未出示相反证据),会大胆到放任淫荡的声音去刺激其年迈的公公。这是任何一个正常人都无法想象的。如果声音在诊所内部尚不能充分展开,又何以能飞入邻居,那么,又如何解释警方所谓接群众举报一说呢?我们认为,一方面由于近年来一些地方仍然存在着地方财政向公安机关返还罚没款的现象,极大地调动了警方“创收”的积极性,一些刑警队甚至放着刑事案件不办,而去抓本应由治安部门管的卖淫嫖娼。所以,在本案警方不能提供接到举报的证据的情况下,并不能排除警方撒谎而去主动“创收”的可能性。若果真如此,本案就不仅是一例典型的公权力侵犯私权利的案件,而且可能成为一例典型的警方利用公权力对百姓敲诈勒索的案件。另一方面,也确实存在着有人举报的可能性,尽管这种举报可能是基于一些不光彩的原因,但警方按有警必出的要求,总算取得了介入本案的正当性理由。然而,警方也应该认识到,他们要去做的,极有可能仅仅是去明晰那里的权利界限(到现场后更应明确这一认识,)而不是扣押物品,以便罚款。

  延安宝塔区万花派出所的作法成为大家议论的焦点

  复次,执法人员的主体资格值得质疑。我们知道,执法活动只能由国家行政机关及其正式的工作人员代表国家进行。警察的行政执法作为一种较重要,较特殊的权力,其行使更有严格的要求。连50元以下罚款,警告这样较轻的治安处罚若由非公安人员进行时,也要经过严格委托程序。而本案中进入张某家中的三名“警察”的身份到底如何呢?按警方的说法是:“当时他们去了三个人,都穿了警服,但由于没有授衔,确实没有警号。”如果不是“陌生于执法”,陌生于警察这一执法队伍的建设情况,就不能不知道,全国在编的正式警察,每个人都有一个在全国独一无二的警号。因为设置警号的主导思想之一就是让广大公民通过警号来监督警察的行为。所以,只要是正式警察,就必然会有警号。而警衔则是根据警察的从警年限、职务、职称等因素授予正式警察的等级标志。取得警衔并不是取得警号的原因,相反,要有警衔,必须得有警号。这种情况,宝塔分局副局长魏世平告诉记者,“其中两人虽然不是正式的公安民警,但属于地方公安编制,(是否类似于保安,作者注)……另外一名干警已经在去年通过人民警察录用考试,并且已经被陕西省公安厅批复录用为正式的民警,只是现在还没有办理手续,所有没有授衔。”可见,后一名还没有实现质的飞跃,成为正式警察,前两名压根就不是警察。如此三人去执法,有何合法性可言!尽管在与张某发生冲突后,派出所长贺宏亮(可能是正式警察吧)赶到现场,但他能够使三人的此前行为合法化吗,能够证明张某此前的阻挡甚至打人的行为是阻碍执行公务吗?

  总之,在民主与法治的社会中,公民住宅不受侵犯是公民的一项重要权利,正像一句西谚所言,every man’s house is his castle(各人的家就是他的堡垒)。主人尽可以在其“堡垒”中从事各种无害于他人的活动;而对于公权力而言,则坚持权力制约,坚持法未授权即禁止的原则,主张权力应该服务与权利,反对官本位,权(力)本位。本案中无论张某夫妇在家看黄碟的行为是否触及了他人的“鼻尖”,任何没有执法权的人都无权私闯他们的堡垒而对他们执法,因为法律之治更强调的就是程序之治;即使是警察进入他们的住宅,也不能毫无法律根据地扣押电视机、影碟机等物品。更不能在被媒体曝光以后,恼羞成怒,像个别警察说的,“不信就治不了他”,而将治安案件上升为刑事案件,以彰显权力的威严,从而在错误的道路上越走越远。

  法理学案例分析:外嫁女权益保障案

  案情简介:2001年10月,某村20多名外嫁女分别向法院起诉,要求该村村民委员会付清1997年至2000年(不等)的股份分红款,并要求确认原告2001年后的股权。法院经审理认为:原告梁某作为世居村民,属于村集体的一分子,对于1988年村集体土地被国家征用后的补偿款,享有与其他村民同等的权利。尽管原告于1989年出嫁,但其户籍仍未迁出,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》有关精神,原告结婚后应与其他村民对土地征收补偿款及村集体财产有同等的权利。1994年,被告根据村股份合作制章程,以原告已出嫁为由,剥夺了原告获得股份分红的权利,该草案既没有提请村民会议讨论决定,又违反《中华人民共和国妇女权益保障法》的有关规定。因此被告依据上述草案规定,剥夺原告股份分红权益的理由不成立,被告理应向原告发放同等的红利。由于原告梁某对1999年以前分红权利的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效,不受法律保护;且2001年的股权要等集体资产的股份制改造和重新确权工作完成后再确定。故法院依法判决,被告付清1999年度及2000年度的股份分红2400元给原告梁某。此案判决后,原被告均没有提起上诉

  分析参考:平等是法律所追求的基本目标和价值之一。男女平等是指男女享有同等的权利,处于平等的地位。只有在法律上确立男女平等的基本原则,才能够从底线的意义上充分体现出对妇女的肯定,也才有可能在“形式上的公正”基础上实现“事实上的公正”。中国妇女立法的基本原则是男女权利平等,保护妇女特殊权益,禁止歧视、虐待、残害妇女。《中华人民共和国宪法》明确规定,“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拨妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”依据宪法确定的原则,新中国陆续颁布了《婚姻法》、《选举法》、《继承法》、《民法》、《刑法》等十余部基本法,国务院及所属部委颁布了40余种行政法规与条例,地方政府制定了80余种地方性法规,这些法规都明确规定了保护妇女权益的条款。1992年颁布实施的《中华人民共和国妇女权益保障法》,为进一步提高妇女的社会地位,保障妇女的基本权益,提供了有力的法律武器。现在,已形成了以宪法为基础,以妇女权益保障法为主体,包括国家各种单行法律法规、地方性法规和政府各部门行政法规在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系。

  这个法律体系对平等的内容 平等的实现都作出了规定,如果平等受到破坏,法律就会对不平等的现象得以纠正和恢复。

  要使法律的价值得以实现,就需要在具体的权利层面上要作出实质的确认和救济性规定;在歧视妇女和侵害妇女权益结果发生的情况下,具备到位、通畅、有效补救渠道。

  另外,该案还涉及到我国乡土社会民俗与国家法之间的冲突问题,当民俗和法律不一致时,应以国家法作为判断是非的准则。

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