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司法考试

2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析九
时间:2019-12-02 16:17  来源:  作者:木木
来源:中华考试网   2019-12-02   【大 中 小】

2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析九

  法理学案例分析:孙志刚案

  案情简介:2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚,案前任职于广州达奇服装公司。2003年3月17日晚上,孙志刚在前往网吧的路上,因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后,辩解自己有正当职业、固定住所和身份证,并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来,但李耀辉却没有对孙的说法进行核实,也未同意孙的朋友“保领”孙志刚,也未将情况向派出所值班领导报告,导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚

  至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤,而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士,邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录,导致孙志刚未能得到及时救治,3月20日,孙志刚死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理,涉案的18名被告人受到法律制裁。

  分析参考:如果该案件的发生仅仅停留在这个层面上,那其意义仅仅是一起普通刑事案件得到公正处理。但是该案件经媒体披露后在法学界却引起了巨大波澜,法学界展开一场关于“良法”之治的大讨论。大家一致认为如果不从法律制度本身去解决问题,今后还会有李志刚、刘志刚等被收容被致死,因此强烈呼吁,不要让孙志刚的血白流,不要让类似的悲剧重演,从这次事件中吸取教训,以此为契机,使其成为推动中国依法治国实现社会主义法治国家进程的里程碑。

  圣哲亚里士多德在定义法治时说:法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。亚里士多德是提出“良法”之治思想的第一人,以后经过自然法学派和其他学派的不断经营和发展,今天就现代社会来说,“良法”之治中的“良法”至少应当包括(1)法律必须体现人民主权原则,必须是人民根本利益和共同意志的反映,并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。(2)法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。(3)法律面前一律平等。(4)法律承认利益的多元化,对一切正当利益施以无歧视性差别的保护。?

  良法是法治的最低要求。所谓法治,首先是“良法”之治。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了“良法”之治即解决了“善”的问题,那么在法的实施上必然要求“真法”之治,而不是有法无治。而善法与真法之治的实践结果,便给人以艺术的价值,即“美法”之治。法治当中的“良”“善”意指益于人的道德准则,在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义实现为追求,该法便是善法、良法,舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。良法、恶法价值标准的确立,使人们在观念上有了“法上之法”与“法下之法”以及“合法之法”与“不法之法”之分。正义为法上之法,追之近之为合法之法,去之远之则为法下之法或不法之法,亦即恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。在一社会中,人们有无抵抗

  恶法的意识,是衡量其法治观念强弱的标准之一。在现代社会业已被认识到由一组组基本价值范畴组合的价值体系中,为求得良法,应将正义、自由、公平、安全、生存确定为良法之恒定价值,在此基础上实现正义与利益的统合,自由与秩序的统合,公平与效率的统合,安全与和平的统合、生存与发展的统合。良法成为衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。这一价值尺度应成为立法的首选原则。将这一观念推之于社会,公众也就掌握了判别法律正义与否的标准,法治随之也就具有了去恶从善的内在活力。

  经过二十多年的民主法制建设,中国业已基本上确立了一个囊括社会各方面的法律体系框架,在法治道路上也得到越来越多的社会认同,然而我们的法律甚至包括宪法在内的制定法应有的权威却始终未能确立,凌驾于法律之上的权力、模糊法律界限的人情、腐蚀法律尊严的金钱……现实中仍有不少的事物高于法、大于法、外于法。立法过程中还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式,特别是一些层次较低的地方性立法和部门立法与社会公益之间的关系,表现为权力色彩、地方和部门利益气息过于浓厚,使得这些立法用普遍的法治原则乃至宪法和一些国家基本法律进行衡量,都很难称得上“法”,与法治理想中的“良法”之治相比,形势亦然严峻。

  结合孙志刚案,当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就难以称上“良法”,是导致孙志刚之死一案的重大制度缺陷。2003年5月14日,许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议,其中心有三点:一是收容遣送制度有违法治精神,应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》的有关规定,应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法,增加错误收容赔偿机制;五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。

  全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在《瞭望》杂志上撰文指出,“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会事件,也许将被记入中国依法治国的历史之中。

  2003年6月20日,国务院总理温家宝签署国务院第381号令,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止,取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

  法理学案例分析:私力救济失当案

  案情简介:黄某和张某都是某进出口公司干部,二人住同一个宿舍,因工作需要,公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时,将自己的一台36cm国产彩色电视机委托给张某保管和使用。三个月后,黄某给张某写信,说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电,家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后,找到张某,表示想买下这台彩电,但又不愿多出钱。梁对张说,你可以给黄写封信,告诉他彩电的显像管出了毛病,图像不清,要求他降低价格出售。张当时有些犹豫,但考虑到自己同梁关系不错,经常让梁开车给自己拉东西,若不答应他会影响今后的关系。同时,有一次公司派张出去买啤酒,张私自把啤酒运到自己家中两箱,梁知道此事。因而就按照梁的意思给黄某写了信,黄某回信说如果真是显像管坏了,可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后,知道了买卖彩电的真相,要求梁某返还彩电。梁某拒绝,张某于是纠结社会闲散人员,将梁某打伤,被公安机关拘留。

  分析参考:有社会必有冲突,冲突是每个社会都必须永恒面对的状态。有冲突又必生混乱。而消除混乱,确保必要的社会秩序是人类社会存续的基本前提。在文明社会中,法律是迄今为止的最好的解决冲突的社会规范。法律包含着人类的理性,在民法中,规定了公民生活中的权利和义务,把人们之间因为利益的冲突用法律来规制,如果超出了法律规定的界限,便会受到法律的潜在的强制力的矫正和惩罚;在行政法中,规定了行政权力的行使规则,使得权力的行使控制在法律所许可的范围内,行政权力不能侵害到公众的权利,即公权力和私权利的界限和平衡。而刑法、刑事诉讼法等法律部门是对最严重的社会冲突的公权力的国家代表的公力救济,使被破坏的社会秩序得意恢复或、矫正、补偿。这是法律的规范作用所表现出来的法律的对社会秩序的价值。

  代理权的行使,必须以能够达到被代理人所希望的法律后果或者客观上符合被代理人的利益为目的,如果代理人行使代理权时,不够谨慎和勤勉,疏忽大意,甚至违反法律或者社会公共利益,这种有损被代理人利益的民事行为就属于代理权的滥用。代理权的滥用是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行使代理权的行为。代理权的滥用,破坏了正常的代理关系,不符合人际交往中的道德和诚信原则,破坏了人与人之间的正常交往和信任,如果法律不加限制,整个社会将变成欺诈角逐的场所,走向恶法. 张某作为原告黄某的代理人,与梁某恶意通谋是滥用代理权的行为,其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。

  在本案中,张某的行为属于民法中规定的滥用代理权的违法行为,黄某有权要求张某返还.可以通过诉讼起诉张某.在文明社会中, 用文明的诉讼程序取代野蛮的暴力复仇,使争端以和平的方式得以解决。用公力救济取代私力救济的法律程序是人类文明社会对争端解决方式的最佳选择。国家建立后,个人可以通过法定的诉讼程序来解决或缓和冲突,以避免在无限制的、恶性循环的暴力复仇中互相毁灭。诉讼是用一种和平的方式解决社会冲突的理性选择.黄某采取的是一种原始社会中的报复行为,将普通的民事案件演变成一个治安案件,自己也付出了沉重的短暂失去人身自由的代价.

  有秩序的社会生活是人类其他活动的前提。法律有三项任务:为人类提供安全保障,使社会成员不致于为自己的人身安全提心吊胆;为社会成员规定明确的权利、义务及界限,并用强力保护以预防、制止纠纷。人生生存所必须的衣食住行的资源和产品是有限的,而人类的欲望却是无限的。这个有限和无限的矛盾是一切争端和冲突的根源。法的任务通过设定权利、义务来分配资源、产品,以调整或制止各种矛盾.

  法律为人们的行为提供行为模式,给予社会生活以很大的有序性与稳定性。法律通过处罚违反规则的行为,鼓励和保护符合法律规则的行为,使社会保持在一定的有序状态,使这种状态不被打破和扰乱。这正是法律的秩序价值所在。

  法理学案例分析:齐玉苓案

  【事件概要】齐玉苓原名“齐玉玲”,与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中,齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取,陈晓琪预考被淘汰,但在陈父——原村党支部书记陈克政的一手策划下,从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书,冒名顶替入学就读,毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日,得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由,将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭,要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年,滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元,并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服,向山东省高级人民法院提起上诉。在该案二审期间,围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题,山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。2001年8月13日,最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示,作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》,认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”2001年8月24日,山东省高级人民法院据此作出终审判决,其判决书写道:“这种侵犯姓名权的行为,其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,各被告应当承担民事责任。”法院判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害;齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。作为实体法依据,该判决引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条的规定。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判依据的司法惯例,在理论和实务界引起强烈反响,被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”。

  分析参考:由于侵害受教育权却在民法和当时的相关法律(当时教育法还没有颁布)中没有规定,所以,对于原告主张陈晓琪等的行为侵犯了其受教育权,并要求陈晓琪等承担侵权责任的诉讼请求,是否应当支持,必须解决以下三个问题:

  1)齐玉苓可否向陈晓琪等主张受教育权;

  2)法院能否依据宪法进行裁判;

  3)陈晓琪等的行为如果违反了宪法的规定,能否要求其承担民事责任。

  对于第一个问题,也就是宪法基本权利的第三人效力的问题,对于这一问题学术界争论颇多。笔者认为,依据我国宪法的规定,公民有受教育的权利和义务,公民的受教育权属于宪法保护的公民的基本权利。宪法专门规定了公民的基本权利,基本权利之实现与否对法治社会的意义和重要性不言而喻。公民的基本权利不仅可能受到来自国家力量的侵犯,社会上拥有优势地位的团体及个人,对于其他居于实力劣势之私人,亦有可能以压倒的势力妨碍其基本权利的实现。仅仅赋予公民得以基本权利对抗国家,仍难以保证其基本权利的实现。宪法作为我们这个国家的最高法,宪法所追求的价值和理念为法治社会之首要。宪法必须得到实施,公民的基本权利也必须得到实现。对于第三人侵犯宪法所保护之基本权利,自应当给予法律上之救济。

  我国宪法明确规定,宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。这些规定,都无一例外地表明宪法基本权利不容侵犯,宪法所保护的基本权利不仅仅对抗国家的侵害,同时也对抗私人的侵害。陈晓琪等的不当行为,造成齐玉苓受教育的权利难以实现,齐玉苓有权向陈晓琪等主张其受教育权。

  对于第二个问题,虽然长期以来人们存在宪法不能进入诉讼的观念,法院内部也有判决不援引宪法的惯例,但这些并不代表法院不能依据宪法进行裁判,我国宪法和法律也没有规定法院审判不得援引宪法。笔者认为,法院有权适用宪法。这是因为:

  首先,宪法的适用权来源于宪法的实施权。宪法的实施又与宪法适用紧密相连。因为宪法规范是一种较为原则和抽象的规定,同时立宪者也不可能预见到未来社会的发展,因此,宪法要得到实施必须赋予宪法实施机关以宪法适用权。没有这种宪法适用权,宪法实施机关的活动是难以实现的。我国宪法规定,人民法院依照法律独立行使审判权。人民法院作为宪法的实施机关,自然应当享有宪法的适用权。

  其次,人民法院在适用宪法时对宪法进行解释,并不与宪法将宪法解释权赋予全国人大常委会的规定相违背。人民法院行使的仅仅是行宪解释权,行宪解释就其实质而言是有权国家机构在实施宪法、履行宪法所规定的权力和职责时,对宪法条文、规范原则以结构、功能和相关法律关系所作的进一步的说明。从法理上看,行宪解释一般只是适用、实施宪法的解释,并不是终极的宪法解释。

  进一步说,在民事审判中适用宪法是人民法院的神圣职责。

  这是因为,首先,人民法院作为国家的审判机关,有责任保障宪法的正确实施。在民事审判中遇有违反宪法上规定的行为,自然应当依照宪法的规定予以纠正,在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下自然有义务直接适用宪法中的规定对违反宪法的行为予以纠正。人民法院不履行这种职责的行为是违宪行为,应当由宪法监督机关予以纠正。

  其次,违反宪法的判决是无效的判决。我国宪法第五条规定,“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此,一个违反宪法的判决自然不能成为有效的判决。人民法院的审判权是宪法赋予的,其实施审判权自然不得违反宪法的规定。宪法赋予人民法院审判权,又允许人民法院可以作出违反宪法的判决,这在逻辑上是说不通的。人民法院在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下,不顾宪法的规定对公民违反宪法的行为不予纠正,对公民应受宪法保护的权利不予保护,作出这样的判决本身就是违宪的,这样的判决是没有效力的。

  当然,人民法院行使宪法适用权,不是没有界限的,而是有限制的。

  首先,人民法院仅应在其职责范围内行使宪法适用权,超越其职权行使宪法适用权是应当禁止的。依据我国宪法的规定,人民法院是我国的审判机关,依据法律独立行使审判权。除此之外,宪法没有赋予人民法院其他职权,更不是宪法实施的监督机关。因此,并不负有追究一切违反宪法的行为的职责。人民法院超越宪法赋予其的审判权的职责范围,行使宪法适用权本身就是违宪行为,应当予以制止。

  其次,人民法院行使宪法适用权应当尊重立法机关和行政机关等国家机关的宪法适用权。人民法院在审理案件中,宪法和法律、法规中都作了规定,人民法院应当选择适用法律、法规,而不是直接适用宪法。因为全国人大及其常委会制定法律、国务院制定行政法规的活动也是在其职权范围内适用宪法的活动,在宪法实施的监督机关未作出否定评价之前,这种宪法适用的活动具有法律效力,应当给予尊重。如果人民法院认为法律、法规符合宪法的规定的,则应当优先适用法律、法规中的规定,因为法律法规中的这些规定是对宪法中原则规定的具体化和生动体现,执行和适用这些不仅无损于宪法最高法的形象,而且能保证宪法得到更为有效的实施。但是,如果人民法院认为法律、法规不符合宪法的精神、原则和有关规定,这时一方面,应当尊重全国人大及其常委会、国务院在其职权范围内适用宪法的活动,在宪法实施的监督机关未作出否定评价之前,人民法院既不能拒绝适用法律法规而直接适用宪法进行判决;另一方面,人民法院应当遵照宪法行使审判权,不能作出违反宪法的判决,所以人民法院也不能不顾宪法的规定而适用自己认为违反宪法的法律法规,作出违宪的判决。此时人民法院应当行使疑问权,而不是宪法适用权。应当依据民事诉讼法第一百三十六条中“其他应当中止诉讼的情形”的规定,中止诉讼,待我国的宪法监督机关——全国人大常委会——作出判断后再进行审判。宪法监督机关作出的判断是终局性的,人民法院应执行宪法监督机关的决定。

  综上,笔者认为法院能够依据宪法进行裁判。

  对于第三个问题,也就是陈晓琪等的行为违反宪法应该承担什么样的责任的问题。笔者认为,从法理上讲,民法侵权行为法上的救济权是为救济私益而设,但对私益的保护,不仅仅体现在民法中,同样也体现在行政法、刑法等公法中,所以,这些公法中所设定的某些公权其目的除了保护公益外,也保护私益。公法的保护不能取代私法的保护。宪法是一门综合性的法律,宪法所保护的基本权利本身也是公权和私权的混合。因此,当第三人的行为侵犯宪法上保护的公权,并构成对私益的侵犯时,也应当得到民事上的救济。违反宪法所承担的责任形式可能是多样的,民事责任是一种责任形式。

  正当的民事利益,应当和民事权利一样得到民事上的保护。一些国家和地区民法典已经明确规定了给予公法上的私益以直接民事救济的方式。例如,《德国民法典》第823条规定:“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害之义务。1、违反以保护他人为目的之法律者,负相同之义务。2、如依法律之内容,虽无过失亦可能违反法律者,在有过失时,始负赔偿损害之义务。”根据霍恩的解释,“这里所说的保护性法律,包括所有以保护个人和个人群体为主要目的的私法规范和公法规范。”

  因此,在本案中,受教育权虽然不是一项民事权利,而是作为一项公权规定在宪法上,但是受教育权的实现与否对于个人将来的发展、收入的高低具有重要的意义,受教育作为一种利益对于个人具有现实价值,并且具有正当性。是故,受教育应受民事上的保护。陈晓琪等的行为构成了对齐玉苓受教育利益的侵害,理应追究其民事责任。

  法理学案例分析:洛阳玉米种子纠纷案

  案情简介:2001年5月22日,河南汝阳县种子公司(下称汝阳公司)与伊川县种子公司(下称伊川公司)签定合同,约定由伊川公司为其代繁玉米种子。合同约定:汝阳公司给伊川公司提供亲本玉米种子2437.5公斤,伊川公司为汝阳公司代繁农大108玉米杂交种子10万公斤。合同履行期限至2002年10月31日止。同时,双方约定,汝阳公司接受玉米种子的价格为基地收购价加代繁费,基地种子收购价的确定按移交种子时当地市场商品玉米单价的2.2至2.5倍计算。但伊川公司未能履约,为赚取更大利润,将所育种子高价卖与了他人。2003年初,汝阳公司以伊川公司不履约为由,将其诉至洛阳市中级人民法院,请求法院判令伊川公司合同违约并对汝阳公司做出经济赔偿。

  伊川公司同意做出赔偿,但在赔偿损失的计算方法上与汝阳公司发生争议。汝阳公司认为,依据《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》的立法精神,赔偿损失的计算方法应按市场价格定,伊川公司之所以将代繁的种子转卖他人,也是因为当时市场价格较高。汝阳公司按市场利润3.4—3.9元/公斤价格计算,扣除其它因素损失为70余万元。而伊川公司认为,赔偿应当依据《河南省农作物管理条理》及省物价局、农业厅据此制定的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》(以下简称《通知》)即政府指导价来确定赔偿数额,因为按此计算,伊川公司只需赔偿2万元左右。

  洛阳市中级人民法院在经审理后,于2003年5月27日做出(2003)洛民初字第26号判决书,判决书认定:《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条理》作为法律价位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”,而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是根据该《条例》制定的一般性规范性文件,其与《种子法》相冲突的条款亦为“无效”条款,遂判令伊川公司按市场价格赔偿汝阳公司经济损失59.7万余元。

  但伊川公司则提出,《种子法》并没有对种子的销售价格做出任何规定,《河南省农作物种子管理条例》对农作物种子经营价格做出的具体规定没有与《种子法》、《价格法》相抵触,法庭不应视之“无效”。法院是司法机关,无权直接在判决书中认定上级立法机关制定的正在生效的《条例》无效。一审判决后,伊川公司不服洛阳市中级法院的一审判决,向河南省高级人民法院提起上诉。

  与此同时,河南省人大、洛阳市人大亦对洛阳中级法院“宣告”地方法规“无效”的判决表示不满,于是在2003年10月13日,河南省人大常委会办公厅下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”(下称“通报”),“通报”指出,“针对洛阳市人大常委会的请示,2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议认为,洛阳市中级人民法院作为一级审判机关,在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效,其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄,是严重违法行为。1998年省高级人民法院已就沁阳市人民法院在审理一起案件中错误地审查地方性法规的问题已通报全省各级法院(豫高法[1998]111号),洛阳市中级人民法院却明知故犯。主任会议决定,为了维护地方性法规在全省贯彻执行的严肃性,请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为做出认真、严肃的处理,认真查找、分析再次出现类似情况的原因,真正采取切实措施,以避免类似情况的再发生,并将处理结果报告省人大常委会。”

  2003年10月13日,河南省人大常委会法制室下发了题为“关于洛阳市人大常委会关于《河南省农作物种子管理条例》实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复,该答复认为:经2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议研究,现答复如下:

  1.《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定,与《中华人民共和国种子法》没有抵触,应继续适用。

  2.洛阳市中级人民法院在其民事判决书([2003]洛民初字第26号)中宣告地方性法规有关内容,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为,请你们依法行使监督权,纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接责任人员和主管领导依法做出了处理,通报洛阳市有关单位,并将处理结果报告省人大常委会。

  随后,河南省高院于2003年10月21日做出了关于“河南省高级人民法院关于洛阳中院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”(豫高法[2003]187号),洛阳市中级人民法院做出了“关于中院(2003)洛民初字第26号判决书违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题通报”。11月7日,在河南省人大和省高级法院的直接要求下,洛阳中院党组做出书面决定,撤消了此案主审法官李慧娟的审判长职务,并免去其助理审判员的资格,同时撤消了当时受委托签发判决书的一位副庭长的职务。

  分析参考:此案涉及的最核心的问题就是法律审查权的问题。

  “司法审查”一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”是指法院或专门成立的机构,基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上,“司法审查”是一个更广泛的概念,包括了行政法(行政法规)审查和宪法审查。国内学者一般把宪政审查也称之为“违宪审查”。国外的宪法审查机构无非两种模式:一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的“分散”审查模式,其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式,即建立专门的“宪法法院”来审查立法的合宪性。司法审查或违宪审查制度,就是在制度内部设置一种自动发挥作用的纠错机制,时刻准备发现错误、纠正错误。通过这种分散的纠错活动,化解法律中的冲突,防范由不正义的积累所引发的社会尖锐冲突。对于一个现代国家来说,没有建立适当的宪法审查制度,就不可能有宪政,更谈不上法治。

  很遗憾的是我国从第一部宪法颁布至今已有五十年了,宪法审查制度仍然没有建立起来。我国现行宪法第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(七)撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”但是全国人大常委会从来没有行使过这种权力,因而,究竟通过何种程序、以何种方式认定行政法规、地方性法规违法、违宪,又以何种程序、何种方式宣布撤消已被认定为违宪、违法的行政法规、地方性法规就更有待于我们在今天进行制度创新时加以认真考虑了。2004年5月虽然全国人大常委会成立了法规审查备案室,它似乎是中国违宪审查的雏形。但值得注意的是,法规备案审查室所审查的范围只是国务院的行政法规和政令、地方性法规和政令,并不包括全国人大及其常委会通过的一般法律,因为宪法规定全国人民代表大会及其常务委员会是我国的最高权力机关,行使立法权,所以,它所通过的法律,任何机构都无权进行审查,只能由它自己来进行解释和修改。

  现在我们再回到本案,根据宪法第2条,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”,第3条第3款规定,“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”,由此,我们可知,法院在行使审判权时,确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。而应该承担这一职能的全国人大常委会却从未行使过这种权力,这就形成了实际生活中法律审查权的真空状态。然而,法院作为法律的适用者,难免会遇到法律之间相互抵触的情形,同时,《立法法》第79条也规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,法官选择上位法应当是于法有据。正确地选择所适用的法律是法官的职责,但法官又无权对自己在相抵触的法规中做出选择的理由做出解释,这正是中国法官所遭遇的尴尬现状!于是,在现实中,法官们处理此类问题会因人而异地在如下方法中进行选择:(1)拒绝违反上位法的规范的适用,并指出这样做的理由。李慧娟就是这样做的,她是法律的忠实适用者,也是一位勇敢者,但却成了制度创新的牺牲者!(2)直接适用上位法,不对下位法进行评论,即不说明判决的理由。这种选择在现行制度下,不失为一种“聪明人”的选择,但不讲理的判决不符合司法判决的应有品格——以理服人。(3)适用低位法。这是在法官地方化的制度环境中带有普遍性的一种选择。试看看今天各地因政府强制拆迁所引发的行政诉讼的判决就会一目了然。这种法官虽能“明哲保身”,但实在有愧于法律的公正,难免良心的熬煎!(4)在理论上还有一种办法,就是不判决,向上报告。主审法官碰到法律相抵触,先报告所在法院,下级法院报告上级法院,最终报告到最高人民法院,最高人民法院再报告全国人大常委会进行审查。且不说其中的种种步骤是否可行,即便顺利走完这一大圈,也不知要费时几何,效率何在!君不闻西谚“迟到的公正就是不公”乎?由是而观之,中国的法官在此情形下,进亦难,退亦难,唯李慧娟们才敢于迎难而上,勇于进行制度创新,斯人吾所与也!

  最后我们再谈谈人大监督与司法独立的问题。根据我国宪法和法律,全国人大及其常委会无疑对包括最高人民法院在内的各级人民法院的司法工作、上级人大及其常设机关对下级人大产生的人民法院的司法工作、各级人民代表大会对产生于自己的人民法院的司法工作都具有监督权。同时,宪法也规定人民法院独立行使审判权。人大的监督应以不妨害司法独立为界限。因此,人大在行使监督权时应注意合法。河南省人大常委会发布的由省人大常委会主任会议作出的有关本案的《通报》以及河南省人大常委会法制室作出的有关答复是在该案的二审期间,不但干扰了正常的司法程序,而且实质性地影响了该案的的最终判决,使该案的判决成了人大的判决,严重妨害了司法独立的原则;同时,河南省人大常委会的“通报”和答复在主体资格上违反了我国宪法关于人大制度的规定。我国人大制度的一个很重要的特点就是,能够作出决定的要么是人大,要么是人大常委会,而人大常委会主任会议和专门委员会(本案中的法制室更不在此列)都无权对外行使决定权,但河南省人大的这两个不具资格的主体却下发文件对外作出了关于洛阳市中院种子案件的定性的决定。其主体资格之不合法显而易见,地方人大是地方的最高权力机关,其对自身当如何合法去行为尚且如此,足见中国实现法治之不易。

  可喜的是学者们和我国有关机构正在积极地研究、探索和启动中国的宪法审查制度,但愿李慧娟们在未来不再成为牺牲者!

  法理学案例分析:焚烧国旗案

  案情简介:1995年,《读书》杂志第10期发表了《在美国焚烧国旗是否合法?》一文。在文中,东来先生详细介绍了发生在美国的两起焚烧美国国旗的案例:

  1984年8月,共和党在美国西南部得克萨斯州的达拉斯举行全国大会,再次推选保守的现任总统里根作为共和党总统的候选人,竞选连任。对左派人士来说,共和党大会也是他们表达不满和愤怒,吸引民众和媒体关注的大好时机。一群号称是“革命的共产主义青年旅”(RevolutionaryCommunistYouthBrigade)的团体百十号人,在其领导人格理高利·约翰逊(GregoryLeeJohnson)的率领下,吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心,抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号,一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦,还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊,本来这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们来到市政厅前,约翰逊将煤油到在美国国旗上,他的伙伴则用打火机点燃。示威者一边焚烧,一边开心地欢呼歌唱:“美国,红、白、蓝,我们唾弃你。”等到示威者散去后,一位旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片,把它埋葬在自家后院。

  一位便衣警察目睹了整个过程,并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后就逮捕了约翰逊,并指控他违反了得克萨斯州的一项州法。该法禁止亵渎“庄严的东西”(veneratedobject),它们不仅包括美国国旗,而且也包括得州州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加和怀俄明两个偏远州以外,当时美国其他48个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。

  检察官很容易就找到一些目击者作为证人,他们明确表示,焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯。约翰逊立马被判有罪,处以有期徒刑一年和2000美元罚款。

  约翰逊和他的伙伴将案子上诉到得州的刑事上诉法院(theTexasCourtofCriminalAppeals)。出乎达拉斯地方检察官的意料,上诉法院不仅推翻了定罪,而且认定约翰逊的所作所为是一种"象征性的言论"(symbolicspeech),因此,应该受到宪法第1修正案有关“言论自由”权的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗,恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得州州法!得州上诉法院在判决中援引了41年前最高法院在《西弗吉尼亚教育局诉巴内特》(WestVirginiaBoardofEducationv.Barnette,1943)一案中的裁定。在该案中,最高法院裁定,向国旗致敬是一种表达的形式,受到宪法第1修正案“言论自由”的保护,因此,政府强迫公立学校的学生向国旗致敬,就是违反“言论自由”。焚烧国旗也是一种表达,也受宪法保护。

  由于得州的刑事上诉法院无权宣布得州州法违宪,加之这一问题涉及到无数美国民众对国旗神圣情感。因此,他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。五年后,这个官司才在最高法院开庭审理。在讨论这一案件中,最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明,意见针锋相对。

  首席大法官伦奎斯特(Rehnquist)参加过第二次世界大战,对国旗有着神圣的感情。他考察了国旗在美国文化和传统的重要性,指出:“200多年来,美国国旗作为我们民族的象征,有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为。"他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣:"不论是和平还是战时,国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅,在战舰、飞机和军事基地上,国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的纪念日(MemorialDay),无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统,国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上,然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只,且无论国旗飘扬在何处,联邦法律都保护着我们的商业"。因此,"没有任何其他的美国象征,受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何种社会、政治或哲学信念,成千上万的美国人对它表示一种近乎神秘的崇敬”。在他看来,“约翰逊公开焚烧美国国旗,并非是阐述任何观念的必要部分,同时可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。得州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想象的口头言论,来表达他对国家政策的深切不满。”但他却选择了公开的焚旗。因此,约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论,而“无异与口齿不清的鼓噪或叫嚣”。“应用于本案的得州法律应受到肯定”。

  另一位二战老兵出身的大法官斯蒂文斯(STEVENS)平时很少表示不同意见,此时也动情地指出,国旗所代表的象征,并不只是“民族和国家统一”,它还标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧,象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外的持不同政见者--尽管他们可能对我们国家的统一或生存毫无利益可言。“作为象征,国旗无价”。他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来,历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例,声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话--我们的历史证明它们是值得的,那么,国旗作为这些观念所具有力量的独特象征,值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。

  但是,这些充满感情的呼吁并没有说服自由派法官。联邦最高法院以5:4的票数表决通过了维持原判的决定。

  在法官布仁南(Brennan)起草的多数意见中,布仁南非常巧妙地区分了“言论”(speech)与“行为”(conduct)之间的不同。对美国政府来说,限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此,他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为,但却是一种“表达行为”(expressiveconduct),因为它旨在“传达一种特定的信息”。它“带有足够的交流成分而成为宪法第1和第14修正案的保护对象”。但在“表达行为”和“纯粹表达”(pureexpression)之间,还是有区别的,因为最高法院在美国诉欧柏林(UnitedStatesv.O'Brien,1968)中裁定,“如果同一行为中既有言论成分又有非言论成分时,而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成分时,对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制”。据此,得克萨斯认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成分,必须加以限制。他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。针对这一说法,布仁南指出,得州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯,而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人,因此,它实际涉及的就是言论,因此必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决,只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论,才能以此加以限制。根据这一理解,布仁南得出结论,“第1修正案有一项最基本原则:政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意,就去禁止人们表达这一观念”。根据这一原则,“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪,因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望,亦不足以支持其对〖约翰逊〗政治表达的刑事定罪。因此,我们维持得州刑事上诉法院的判决”。

  由于两派意见尖锐对立,1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯尼迪(AnthonyKenndey),投下了关键的一票。为此,他特别写下为自己行为辩解的补充意见:“一个严酷的事实是,有时我们必须做出我们不喜欢的决定。我们这样做,是因为它们是对的,在宪法和法律决定结果的意义上,它们是对的”。他无奈地承认,“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……,国旗历来表达着美国共享的信念--维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人”。肯尼迪的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎于宗教般的顶礼膜拜,甚至连保护国旗--这一最为美国人珍视的象征--的行为,也必须服从言论自由这一原则,而不能有所例外。

  最高法院的一纸判决,意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管,最高法院在判决中强调:“事实上,我们今天的判决将加强--而非削弱--国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似约翰逊在本案中的批评行为,乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由”。

  但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。在美国最大的退伍军人组织--美国军团(AmericanLegion)等利益集团的强大压力下,国会两院不仅通过决议案谴责最高法院的判决,而且很快通过了保护国旗的联邦法律,禁止任何形式的对国旗的亵渎,而不论是否对他人构成冒犯。当时的布什总统还呼吁,通过一项宪法修正案来推翻最高法院的判决。但就在《国旗保护法》生效的当天(1989年10月30日),一位叫艾奇曼的女士以身试法,在国会山当众焚旗被捕,因为她知道这是让最高法院判决该法无效的最好办法。案子很快上诉到最高法院,尽管有民众和国会的压力,最高法院依然我行我素,1990年6月在美国诉艾奇曼(UnitedStatesv.Eichman)一案中,再次以5:4的票数判决了《国旗保护法》无效,重申其焚旗合法的立场。

  这样一来,美国的这些护旗爱国者唯一的希望,就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决,保护他们心目中庄严神圣的国旗。但谈何容易,通过一项宪法修正案不仅需要国会两院2/3多数通过,而且还要在规定的时间内由3/4州的批准。在美国200多年的历史上,只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。尽管有49个州的议会通过决议,表示赞同这样一项保护国旗的修正案,但这一修正案却无法过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年,众议院先后三次以312比120、310比114和304比124的微弱的2/3多数通过了修正案,但在参议院的结果却令护旗派大失所望:1995年的投票是63比36,离2/3多数仅差3票;1997年保护国旗的修正案未能列入讨论议程;而2000年3月的投票则是63比37。

  分析参考:这两起发生于美国的焚烧国旗的案件及其所引发的支持护旗与焚旗的争论与行动,的确给我们留下许许多多十分值得深思和回味的东西。

  首先,如果我们暂时撇开美国法律(包括宪法)的阶级本质属性不谈,同时放弃护旗派与焚旗派的对立立场而采取一种超越态度,以一个旁观者的视角来审视所发生的这一切,我们便会真切地看到,从普通的美国公民、社会团体、美国各级(州和联邦)政府、国会和最高法院对焚旗和护旗的态度与行为当中,非常鲜明、形象而生动地体现了美国社会公众普遍具有的那种法律情感。这就是,对包括宪法在内的美国法律及其程序的信任、信心和尊重!他们对法的的确确是出自内心的真诚的信仰,即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶和愤慨,他们也初衷不改,决不动摇对法律的依恋和爱戴,而是寻求通过某种方式(包括违背现行法律但尽可能以合法方式)争取改革和完善现行法律。他们用自己的行动表明了他们对于自己的法律的神圣性、至上性和权威性的认可,以及他们对法律的自觉认同,并将其要求内化为自己行为的动机而通过自己的行为体现出来。换句话说,从这里,我们看到美国公众对于法律基本上是持“内在观点”。同时,我们也看到了美国公众对法律改革与完善那主动而自觉的积极参与,他们对法律的共同缔造也充分体现了其强烈的主体性与自我意识。由此,我们也不能不坦率地承认,在美国公民、社会团体、美国政府、国会和最高法院对待焚旗和护旗的态度和行为的背后,我们看到了一种我们期待已久的普遍的法律情感和社会意识,其精神内核和气质恰恰正是我们所谈论的法治的意蕴!由此看来,法治之境离我们并不是那么遥远,它很近。

  其次,焚烧国旗和国旗保护立法之间冲突的这种美国式表现和进程折射出美国特有的一系列深层次的政治哲学理念,生动地体现出美国政治体制结构与运作的微妙机制。立法和司法之间,联邦和州之间,精英和大众之间,主流和边缘以及反主流之间,政治目标、政治活动和宪政价值之间种种复杂的关系得到了集中而清晰地展现。从目前的资料来看,多数议员(尽管不是2/3多数),多数州的州长(已有26位州长)表示支持护旗同盟。80%的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的表达自由的行动,78%的人认为有必要通过宪法修正案来护旗,81%的人表示如果第二天投票,他们会赞成通过宪法修正案。由此看来,从上到下,护旗派显然是多数,但他们成功地促使国会通过宪法修正案的可能性却是微乎其微。因为护旗派的对手是那些"表达自由"的坚定支持者。他们绝大多数并不认为焚烧国旗的作法得当(因此不可称之为焚旗派),但他们坚信“表达自由”原则的至高无上,尊重最高法院的开明解释。他们恰恰是社会的精英,特别是那些创造思想,制造文化,控制舆论的知识分子们。他们为了维护个人的表达自由,而以非常理性地接受国族被任意毁坏的现实,承受由此而不得不付出的情感上的代价。而护旗派则是那些最普通的美国人,他们很认真地也很简单地把事物分成好与坏、对与错,就象本世纪初积极参加美国禁酒运动的人那样。国此,在《公民护旗同盟》名早上几乎没有一个知识分子或专业人士的社青组织,都是一些退伍军人,劳工,如女和移民团体。被调查人群,高中和高中以下文化程度者有86%支持用宪法修正案来保护国旗,而有大学学位的人群中则有60%反对这样做。因此,这场护旗运动实际上可被看作是民众与精英的对抗。如果用简单的全民公决来决定,护旗派必胜无疑。但美国民主制的框架毕竟是精英们精心设计的,他们所信奉的恰恰是亚里斯多德以来的政治学传统,坚信多数统治同样会产生专政。因此,这一制度要求在重大问题不能由简单多数来决定。护旗派难以实现其理想说明了美国政治中的精英和民众的制衡。这种制衡关系证明美国先贤们为避免“权力造成腐败”而制定出的宪法相当成功。美国的社会现实的确存在著"严重的种族差异,日益高涨的暴力犯罪",但它却有能力不让这种“差异”发展到波斯尼亚那样的种族屠杀,不让这种“犯罪”宣泄到莫斯科白宫门前的枪林弹雨。在很大程度上,这不能不归功于那部长寿的美国宪法。

  我们看到,美国很少有人烧国旗,可是一旦有人把怒火发在国旗头上,他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战,一个保障自由的成熟的民主社会,就应该拥有一整套程序性非常明确的,非常讲究细节设定的,全体民众认可的,可操作的制度来保证一个非主流观念的提出,讨论和验证。在这样的过程中,社会以最大的可能,进入理性思考,得出他们一个又一个阶段的,不断的思辨和结论。可能是有反复的,可能在某个阶段得不出正确结论的,可是,他们每往前走一步,都是扎实的,社会就这样慢慢进步,逻辑性很强。在这儿,真正要紧的是:这样的问题应该由谁来决定,按照什么样的程序来决定。相比之下,结论反而是无足轻重的了。

  毫无疑问,民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会,但是,假如它的目标是自由,就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受,但是经过这样的“过程”,它就是输了,也输得服气。

  其实,美国国旗“让烧”了以后,就更没什么人去烧国旗了。就像大家说的,一个连国旗都“让烧”的国家,你还烧它干吗呢?

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